Notas de Tapa

Bienes públicos vs Intereses privados

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Marcela M. Andino –abogada, especialista mendocina en temas de agua y ambiente- nos explica dónde estamos ubicados con la normativa vigente en materia de aguas públicas y privadas, y fundamentalmente, los conflictos de intereses que se generan en el país a partir de ésta categorización del recurso.

Para introducir el tema es importante destacar que, la mayoría de las legislaciones modernas no plantean la categorización del agua en públicas o privadas, sino que la regulan en función del ciclo hidrológico y del valor estratégico económico, social y ambiental del recurso, incluyéndola sin distinciones en el dominio público, descartando así interpretaciones equívocas y cerrando la puerta para el manejo y/o disposición de los particulares.

En gran parte de las leyes y reglamentaciones iberoamericanas, “el agua”, es considerada como un “bien del dominio público”. Dicha calificación hace alusión a un conjunto, grupo o masa de “bienes” sujetos a un régimen jurídico específico de derecho público. En el ordenamiento jurídico argentino NO encontramos una definición de dominio público, sino que el Código Civil y Comercial Argentino, se limita a enumerar las cosas o bienes que revisten tal carácter.

Pero el Código Civil y Comercial de la Nación -vigente desde 2015-, ignora el ciclo hidrológico y mantiene categorías de aguas que integran el dominio privado y que denomina “aguas de los particulares” (arts. 239 CCCN). Ésta denominación dificulta bastante la gestión integral del recurso. El art. 235 CCCN detalla los bienes pertenecientes al dominio público, entre otros al “agua” introduciendo al anterior art. 2340CC algunas modificaciones, aunque no exactamente las que la doctrina especializada esperaba y sugería desde hace un buen tiempo, incorporándose algunas definiciones de dudosa utilidad y que pueden generar confusiones y conflictos.

«Sin lugar a dudas, la reforma del Código Civil era necesaria, pero en materia de “aguas” se quedó a mitad de camino, no valora adecuadamente este recurso estratégico y no reconoce la importancia que tienen los temas hídricos en Argentina –y especialmente en Mendoza»-. 

Volviendo a nuestro análisis y desde el punto de vista legal, el agua es un bien material susceptible de valor económico, social y ambiental. Que el agua, sea un bien del dominio público implica que es parte de ese conjunto de bienes que pertenecen a la comunidad política-pueblo, hallándose destinados al uso público -directo o indirecto- de los habitantes, los que serán inalienables, imprescriptibles e inembargables. Dichos caracteres, -y tal como sugiere Miguel Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo-, tienden a hacer efectiva la protección de los bienes dominiales, a efectos de que ellos cumplan el fin –es decir, uso público- que motiva su afectación.  

La nueva norma en vigor dispone que, “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural..”. (art.239 CCCN)

Sobre las aguas categorizadas como privadas podrá su titular ejercer todas las atribuciones que surgen del derecho de propiedad, es decir usarlas, disponer de ellas, etc. sin injerencia del Estado, salvo en lo que respecta al control sobre la calidad del agua que autoridades hídricas ejercen en el marco de las facultades de policía que detentan.

Los recientes acontecimientos en la provincia referidos a un curso de agua en particular, en realidad no implican un conflicto sobre si el arroyo es público o privado, lo que ya no está en discusión, más cuando todos los arroyos son públicos por disposición expresa del Art. 235 CCCN, sino que lo que ha quedado reflejado es un conflicto por el “acceso al disfrute de los habitantes a los bienes públicos,” como en éste caso es el agua, cuando su curso corre por terrenos de particulares o constituyen los límites de una propiedad privada. Conflicto que es creciente en nuestro país y que hace años se presenta en especial en la Patagonia. Este conflicto no es de fácil solución por cuanto involucra derechos que encuentran en nuestra legislación igual rango de protección.

Ahora bien, todo derecho debe ser ejercido conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, por cuanto ningún derecho de los reconocidos en nuestra Constitución Nacional, -entre ellos el de propiedad- es absoluto y todos podrán ser reglamentados sin que ello implique vulnerarlos. Esta limitación a los derechos individuales es lo que se conoce como poder de policía, y corresponde a la Legislatura porque es allí donde se encuentran reunidos los representantes del pueblo. Este poder refiere a la potestad de reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, mediante normas generales, abstractas, impersonales, y objetivas, con el fin de promover el bienestar general, y con sustento positivo en los artículos 14 y 28 de la Constitución Argentina

El propio Código Civil y Comercial de la Nación impone ciertas limitaciones al dominio privado, que incluye particularmente a los terrenos ribereños a cursos de agua, dejando además para el ámbito de derecho público provincial  la posibilidad de regular y reglamentar el ejercicio de tales derechos, el que asimismo siempre debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Es decir que el dominio privado de las aguas debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

Es evidente que las provincias tienen muchas más facultades de las que han ejercido en la definición de su dominio público como lo demuestra las constituciones provinciales, y la oportunidad perdida de declaración de la publicidad de todas las aguas de manera uniforme y homogénea por parte del nuevo CCCN deja abierta la puerta para que las provincias en uso de sus facultades constitucionales avancen en este sentido (Dr. Liber Martín en “El dominio público de las aguas”).

El análisis de los conflictos hídricos requiere un abordaje multisectorial, de la región geográfica donde se producen, su institucionalidad, su economía y realidad social con la finalidad de que sus posibles procedimientos de solución (materiales y formales) sean eficaces.

Como conclusión y siguiendo las propuestas de autores como Sainz Santamaría y Becerra Pérez en “Los conflictos del agua en México”, el estudio y sistematización de los actuales conflictos por el agua, de las variables asociadas a los mismos, de los actores que intervienen en cada caso, su interacción, sus recursos y formas de organización, entre otras variables, debería formar parte de la agenda de política de los Estados para prevenir sus consecuencias económicas, sociales y ambientales siempre dañosas.

(*) Abogada, Doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza, España. Diplomada en Estudios Avanzados en Propiedades Públicas y Medio Ambiente. Profesora e Investigadora en varias universidades del país.